【典型案例】

張某，某市某區(qū)公安局經(jīng)偵大隊(duì)大隊(duì)長(zhǎng)，分管該區(qū)經(jīng)濟(jì)犯罪案件偵辦工作。2020年7月，該區(qū)居民唐某得知張某女兒之前通過(guò)了教師招聘成為教師，遂找到張某，請(qǐng)求張某幫助其女兒能夠順利通過(guò)教師招聘考試。張某答應(yīng)幫忙，唐某許諾事成后給予張某50萬(wàn)元人民幣。張某接受請(qǐng)托后找到該區(qū)教育局局長(zhǎng)謝某。謝某明確表示，目前教師招聘考試工作程序正規(guī)，無(wú)法辦理。張某得知后，未將實(shí)際情況告知唐某。2020年8月，唐某女兒通過(guò)自身努力，順利通過(guò)教師招聘考試。同月，唐某將50萬(wàn)元給予張某，張某予以收受。

【分歧意見】

本案中，對(duì)于張某的行為如何定性有三種不同意見。

第一種意見認(rèn)為：張某雖請(qǐng)托他人，但明知請(qǐng)托事項(xiàng)無(wú)法辦理的情況下，仍在事后收受唐某50萬(wàn)元，構(gòu)成詐騙罪。

第二種意見認(rèn)為：張某的行為同時(shí)構(gòu)成詐騙罪和受賄罪（斡旋），屬于想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)擇一重處理。

第三種意見認(rèn)為：張某利用本人職權(quán)形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，事后收受請(qǐng)托人財(cái)物，構(gòu)成受賄罪（斡旋）。

【評(píng)析意見】

本案中，筆者同意第三種意見，理由如下：

一、張某的行為屬于斡旋受賄

根據(jù)我國(guó)刑法第三百八十五條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。根據(jù)我國(guó)刑法第三百八十八條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處。第三百八十八條規(guī)定的內(nèi)容在刑法理論上被稱為斡旋受賄。

普通受賄和斡旋受賄既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者的聯(lián)系主要體現(xiàn)在：從罪名本質(zhì)來(lái)說(shuō)，斡旋受賄與普通受賄沒有本質(zhì)上的差別，都是按照受賄罪定罪處罰。二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在：第一，普通受賄中國(guó)家工作人員是直接利用職務(wù)上的便利，而斡旋受賄是國(guó)家工作人員利用職權(quán)或者地位形成的便利條件，就其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為進(jìn)行斡旋，使其他國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益；第二，普通受賄中有為他人謀取利益即可，對(duì)于利益是否正當(dāng)在所不問(wèn)，而斡旋受賄中為他人謀取的必須是不正當(dāng)利益；第三，普通受賄中的賄賂，本質(zhì)在于它是國(guó)家工作人員的職務(wù)行為的對(duì)價(jià)，而斡旋受賄中的賄賂，是斡旋行為的對(duì)價(jià)，并不是其他國(guó)家工作人員職務(wù)行為的對(duì)價(jià)。

本案中，唐某得知張某的女兒通過(guò)教師招聘成為教師，認(rèn)為張某是公安局領(lǐng)導(dǎo)干部，在當(dāng)?shù)赜幸欢ㄓ绊懀试谄渑畠簠⒓咏處熣衅缚荚嚂r(shí)，找到張某幫忙。張某接受請(qǐng)托后答應(yīng)幫忙，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定張某屬于承諾為唐某謀取利益。再?gòu)膹埬碁樘颇持\取的利益性質(zhì)看，屬于在組織人事管理活動(dòng)中謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)利益。張某的行為符合刑法第三百八十八條關(guān)于斡旋受賄的規(guī)定，即利用擔(dān)任公安機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部形成的便利條件，通過(guò)教育局局長(zhǎng)謝某職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人唐某謀取不正當(dāng)利益。

二、張某的行為構(gòu)成斡旋受賄既遂

實(shí)踐中，斡旋受賄具體犯罪形態(tài)存在多種情況，從行為人（斡旋受賄人）行為區(qū)分，有承諾并實(shí)施，也有承諾未實(shí)施等情形，其中承諾未實(shí)施還包括開始就不打算實(shí)施、因其他原因未及時(shí)實(shí)施等情形。從被斡旋的其他國(guó)家工作人員行為區(qū)分，有其他國(guó)家工作人員直接拒絕、沒有明確表態(tài)、實(shí)際實(shí)施等情形。從收受賄賂時(shí)間區(qū)分，有事先收受財(cái)物的，也有事后收受的等情形。

從普通受賄和斡旋受賄關(guān)系分析，斡旋受賄也是受賄，斡旋受賄中的權(quán)力影響力無(wú)疑是基于行為人自己的職權(quán)或者地位形成的便利條件，而非基于被斡旋的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，侵犯的是行為人自己的而非其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為的廉潔性或不可交易性。因此，國(guó)家工作人員接受請(qǐng)托，索取或者收受賄賂，實(shí)施斡旋行為被拒絕沒有實(shí)現(xiàn)的，屬于斡旋受賄的既遂。

本案中，張某接受唐某請(qǐng)托后，找到謝某，斡旋行為已經(jīng)從承諾進(jìn)入實(shí)施階段。雖然謝某明確予以拒絕，但該拒絕行為只是導(dǎo)致唐某的請(qǐng)托事項(xiàng)未能實(shí)現(xiàn)，并不影響張某斡旋受賄成立犯罪既遂。另外，唐某事先約定事成后送給張某50萬(wàn)元，張某在謝某明確拒絕后沒有將真實(shí)情況告知唐某，在唐某女兒被錄用后繼續(xù)收受該50萬(wàn)元，無(wú)論張某事前收錢還是事后收錢，不影響張某行為系受賄犯罪的實(shí)質(zhì)。

三、張某的行為不構(gòu)成詐騙罪

斡旋受賄侵害的法益是職務(wù)行為的廉潔性或不可交易性，而詐騙罪侵害的法益是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。從刑法理論上講，二者在一定情況下存在相互交織的情況，有的案件可能構(gòu)成受賄罪，也可能構(gòu)成詐騙罪，還有可能是受賄罪與詐騙罪的想象競(jìng)合。筆者認(rèn)為，認(rèn)定某行為構(gòu)成受賄罪還是詐騙罪，應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面進(jìn)行分析：第一，從收受財(cái)物行為與職權(quán)或者地位形成的便利條件之間是否形成對(duì)價(jià)關(guān)系角度分析。行為人承諾后，無(wú)論其他國(guó)家工作人員是否實(shí)施了為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的行為，都損害了行為人職務(wù)行為的廉潔性或不可交易性，如其索取或非法收受他人財(cái)物，則構(gòu)成斡旋受賄。反之，行為人收受財(cái)物的行為，同其職權(quán)或者地位形成的便利條件無(wú)關(guān)，或者虛構(gòu)本不存在的職務(wù)行為，致使相對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物，則涉嫌詐騙罪。第二，從請(qǐng)托人主觀方面分析。從請(qǐng)托人角度看，當(dāng)請(qǐng)托人向行為人交付財(cái)物，是對(duì)行為人職權(quán)影響的“預(yù)期收益”，而非錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，在此情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人構(gòu)成受賄罪。在請(qǐng)托人誤以為行為人具有職權(quán)影響，而行為人欺騙對(duì)方獲取財(cái)物，請(qǐng)托人完全出于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情況下自愿交付財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。

本案中，張某不構(gòu)成詐騙罪。唐某之所以請(qǐng)托張某并承諾事成之后給予張某50萬(wàn)元，原因在于唐某了解到張某女兒已經(jīng)被招聘為教師，且認(rèn)為張某為當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部，有能力辦成此事，唐某并未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。張某接受請(qǐng)托，主觀上認(rèn)為自己有能力辦成此事，客觀上實(shí)施了斡旋行為，并沒有欺騙唐某的主觀故意。雖然張某隱瞞請(qǐng)托事項(xiàng)被其他國(guó)家工作人員拒絕的事實(shí)，但該事實(shí)不影響本案犯罪構(gòu)成，張某不構(gòu)成詐騙罪。